La Segunda Sala Laboral de Lambayeque, que integran los magistrados Marco Antonio Pérez Ramírez, Ismael Rodríguez Riojas y Cecilia Tatuya Gonzáles ordenaría a la Empresa de Electricidad del Norte, reponer a 90 trabajadores, como consecuencia de haberse declarado fundada la demanda que determina que el contrato entre ELECTRONORTE y PEXPORT, no cumplen con lo establecido en la ley de Tercerización.
En una sentencia expedida por la Segunda Sala Laboral de Chiclayo a fines del mes de junio de este año, en el Exp 2022-2013 y que forma parte de unas 90 demandas similares y por ende, serán sentencias similares, ha confirmado la sentencia que declara fundada la demanda a 90 trabajadores, que asesorados por el abogado del Estudio Palomino Guerra Abogados, doctor Carlos Palomino Guerra, habían demandado que el contrato de tercerización firmado entre Electronorte y la empresa tercerizadora PEXPORT, han incumplido con la Ley de Tercerización; es decir, que Electronorte ha contratado con una empresa tercerizadora que no cumplía con el requisito de Autonomía Empresarial que debía tener y además, los trabajadores que debían estar bajo su exclusiva subordinación de la empresa tercerizadora PEXPORT, quedo demostrado, que estaban bajo una subordinación compartida que ejercía Electronorte y PEXPORT; estos dos hechos demostró, que este contrato de tercerización firmado por Electronorte y PEXPORT era un fraude y por ende, se encontraba desnaturalizado; por esta razón, los magistrados de la Segunda Sala Laboral, han determinado, que no se cumplió con la ley de tercerización y como consecuencia, se ordenó a Electronorte, cumpla con reponer a los trabajadores que estaban en la planilla de la empresa tercerizadora, como trabajadores de la empresa Electronorte.
Por este motivo, estos trabajadores deberán ser repuestos en las planillas de la empresa Electronorte y se les debe de reconocer, todos los derechos que no percibieron, por cuanto eran tratados como trabajadores de la empresa tercerizadora y que con esta sentencia, se determina que su verdadero empleador es Electronorte, quien tendrá que a futuro nivelar sus remuneraciones, pagar sus utilidades entre otros beneficios laborales que no percibieron, mientras se encontraban como supuestos trabajadores de la empresa tercerizadora, cuando su verdadero empleador ha quedado determinado que era Electronorte.
A fin de que no se vuelvan a repetir estos incumplimientos a la Ley de Tercerización, la Segunda Sala Laboral ha ordenado la remisión de las copias de los actuados pertinentes a la Oficina de Control Institucional de la empresa ELECTRONORTE S.A., a fin de que, efectuadas las investigaciones respectivas, se descarte la eventual existencia de responsabilidad administrativa o de otra naturaleza, de funcionarios o trabajadores de la demandada al respecto; debiendo informar a este despacho sobre las acciones tomadas al respecto en el plazo de quince días
En el año 2008, como consecuencia de la firma del TLC con EEUU, uno de los acuerdos de dicho tratado era que las empresas sean más competitivas y se otorgase las herramientas jurídicas necesarias para lograr este objetivo; por esta razón, nuestro gobierno expidió la Ley 29245 con fecha 24 de junio del 2008 Ley de Tercerización Laboral, para que de este modo la empresa pueda contratar a otras empresas para que puedan éstas, realizar las labores principales de estas.
Esta ley señala que cualquier empresa puede contratar con empresas tercerizadoras, en lo relativo a labores de su giro principal; por ejemplo, la empresa Backus que se dedica a producir cervezas entre otros productos, está también la venta, el mercadeo, la promoción y el trasporte. Por la Ley de tercerización, esta empresa puede tercerizar estas labores para que otra (s) empresa (s) se dedique (n) a estos rubros como transporte, venta, promoción y producción. Como también el caso de la empresa EPSEL (Servicio de agua) o ENSA (Electronorte) que contratan otras empresas por la Ley de tercerización, para labores principales que estas realizan; así en el caso de EPSEL se contrataría para labores del servicio de gasfitería, toma de medición de medidores, reparto de recibo, mantenimiento de redes y desagues entre otras labores propias de EPSEL y para el caso de ENSA, sería labores de electricidad, en este caso colocar para colocar o instalar nuevos medidores medidores, el mantenimiento de redes, colocar redes entre otras labores principales de ENSA; ejemplos que se podría ir describiendo y que viene siendo usadas por empresas en el rubro servicios, mineros, trasporte, energético, comunicación, molinos, agroexportadoras entre otras.
¿Es posible tercerizar labores en instituciones públicas como la Municipalidad, ESSALUD, PROYECTOS entre otras?, por supuesto que si, así tenemos a ESSALUD que terceriza las labores para el servicio de sus funciones principales como es la toma de exámenes médicos, tomografías, el servicio de digitación, las teleoperadoras entre otras; las municipalidades pueden tercerizar los servicios que se encuentran en el régimen laboral privado, como sería el caso de los obreros; en este sentido puede ser para labores de limpieza pública, jardinería, serenazgo y todo aquel trabajador que se encuentre en el régimen privado.
Sin embargo, en todo contrato de tercerización, se debe de respetar lo que señala la Ley y que exige que los contratantes cumplan los siguientes requisitos para suscribir y ejecutar este contrato de tercerización:
1.- Que la empresa a contratar para labores de tercerización y que ejecutara las labores principales de la empresa contratante (usuaria) cuente con una autonomía económica, es decir cuente con la capacidad para pagar las remuneraciones a sus trabajadores, tenga la maquinaría, herramientas y todo lo necesario para prestar sus servicios a la empresa usuaria, que le contrata para que ejecute sus servicios.
2.- Que la empresas que suscriben el contrato de tercerización, tengan bien establecido, que al contratar a una empresa tercerizadora, sobre sus trabajadores solo pueden ejercer poder de subordinación, la empresa tercerizadora y no la empresa usuaria; en este sentido, la subordinación debe ser exclusiva por la empresa tercerizadora.
3.- Además de otros elementos por decir así menos importantes, como son que la empresa tenga varios clientes y no se demuestre que sólo cuenta con un cliente, que estaría señalándose como una empresa fraudulenta para evadir derechos laborales.
Cuáles son los beneficios, para las empresas usuarias y para las instituciones públicas.
En primer término, que los trabajadores no dependen de la empresa usuaria sino de la empresa tercerizadora.
Se evita una mayor contingencia laboral para las empresas usuarias, (tomando en cuenta, un contrato de tercerización cumpliendo con la Ley) en cuanto a carga laboral y aumento de su planilla de trabajadores, ya que estos pertenecen a la empresa tercerizadora.
Contratar una empresa tercerizadora, genera mayor competitividad o mejor servicio; siempre y cuando la contratación sea a una empresa requerida para hacer mejor el objeto principal de la empresa usuaria.
¿Cuáles son los beneficios o perjuicios de los trabajadores en un contrato de tercerización?
Una de las principales críticas a este contrato de tercerización es que no genera la sindicalización, por cuanto en algunas ocasiones estas empresas no cumplen con el poder de autonomía empresarial y los Sindicatos no pueden tener una vigencia en el tiempo, por cuanto desaparecen estas, con el tiempo muchas veces, del plazo del contrato mismo del contrato de tercerización.
En muchos casos, la empresa principal que genera en ciertas ocasiones mas rentabilidad no es redistribuida a los trabajadores de la empresa tercerizadora, solo a los trabajadores de la empresa usuaria, por ejemplo como sucede con trabajadores de las minas que perciben utilidades de la empresa minera y los trabajadores de las empresas tercerizadoras que brindas servicios a la empresa minera, dichos trabajadores de la tercerizadora, no tienen derecho a estas utilidades de la minera, salvo que la empresa tercerizadora genere utilidades, estas serían repartidas entre sus trabajadores.
Las consecuencias de incumplir la Ley de Tercerización, en un contrato de tercerización.
Así como la ley de tercerización otorga estas ventajas a las empresas para que sean mas competitivas o se brinde un mejor servicio con apoyo de empresas especializadas en las mismas labores principales que la empresa realiza; también castiga a las empresas que incumplen esta ley como multar a las empresas por parte de la SUNAFIL y de ser declarado ya sea administrativamente o JUDICIAL el incumplimiento de la Ley de Tercerización y ordenan, que durante todo el tiempo que los trabajadores eran “trabajadores” de la empresa tercerizadora, se reconozca como su verdadero empleador a la empresa usuaria; además se les cancele sus beneficios sociales que hubiese percibido, de haber estado en la empresa usuaria y que no lo percibió, por estar en la empresa tercerizadora.
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